教育部要求临时补助受灾严重高校学生

如果理应实施行政指导却害怕承担责任而不作出行政指导，则该行政机关（及该公务员）就未能尽到职责，应当受到行政效能监察的监督，承担违背行政组织法（以及公务员法）的失职责任。

[51]从上述材料来看，美浓部达吉与上杉慎吉的论争可能并非一场纯粹的学术争鸣，而且从结果上看，上杉的攻击也丝毫没有撼动天皇机关说的通说地位。在此意义上可以说， 天皇机关说事件对于美浓部达吉而言是一个冤案，对于军国主义势力而言，也不过是其篡夺大权、加强思想控制的一个口实而已。

国家权力的正当性也与国家的根据同时获得，因为国家权力对于实现国家任务而言是不可或缺的。总体而言，确保国家主权的恒久持续是美浓部宪法理论的最高命题，[63]在这个命题中，国家情怀与国家法人说被锻造为一体。即便一个国家分为统治阶级和被统治阶级，两者仍然会有纽带联结在一起，否则国将不国，因为在那种地方，不存在将众多个人凝聚为单一体的任何契机。拉班德认为，在德国，政党间的对立主要是基于身份间的敌对。在法律上，国家是一个法人。

国家的自我拘束的第二个深意是对拟制说和有机体说的拒绝。他回忆说，宫泽俊义认为日本宪法学的发展分为三个阶段，神学阶段、形而上学阶段和实证主义阶段。从上述材料来看，国家尽管已经虚构化，但国家法人作为一种法技术概念还在。

回国后，美浓部先后翻译了奥托·迈耶的《德国行政法》、耶利内克的《公权体系》和《论人权宣言》，并移植了耶利内克和奥托·迈耶的思想，对日本的宪法、行政法进行了系统阐述，奠定了日本公法学的基础。如果没有这种确约，社会信任就无法形成。4．机关关系、机关地位与个人权利的分离、行政组织法研究国家法人说的必然归结是，国家机关不是法人，不具有独立的法律上的人格。通过这种缩减，可以从非常复杂多样的私法关系中求得人的意思这一根本要素。

[43]对耶利内克为国家的自我拘束预备好的这种社会心理学基础，有过而且将来也会有很多不同看法。与私法上的意思力不同，国家的意思力既不是绝对的，也不能委于个人的恣意，其方向性和边界来自于其伦理基础。

在野党政友会也趁机将矛头瞄准两位主张天皇机关说的高官，企图借此发难当时的冈田内阁。格贝尔法学的基本特点在于强调体系、建构、纯粹法学元素，以法学实证主义建立清晰、明确的教义体系。例如，宫泽俊义的学说本身深受凯尔森的影响，其思想实质应该是对国家法人说的否定，但由于其坚持宪法学方法的科学性——将认识与价值判断相区分，其宪法解释所提出的观点有着或多或少的国家法人说残存。耶利内克所主张的国家法人实在说既强调国民的主体性，还追求国家的统一性，国民的主体性与国家的统一性是一个统一体。

他在1837年撰写的一篇不引人注意的评论中，提出了国家法人说。国家法人说的法学遗产可以粗略例举如下。但不能忽略的是，宫泽俊义在其教科书中这样阐述主权概念：主权（不仅意味着对国家政治形态进行最终决定的权威、国家权力的最高独立性）还意味着国家的权利。……如果国民不具有主体性，那么在共同统治之下的人们的集合体就不是国家。

国家是一个伟大的企业，其目的在于公共福祉，即以实现公共利益所必需之所有便宜为目的而被设立和管理的伟大企业。一次机关是直接代表国家权力的机关（君主、组成选举集团的国民），二次机关是一次机关的机关（议会、总统）。

换言之，国家才是最高决定权的权利主体，国民或国民代表只是其工具。一周后，身为贵族院议员的美浓部达吉迫不得已在贵族院发表了演讲，对天皇机关说进行了辩解。

集体的国家利益的意识形态被用来掩饰这种不可避免的利益冲突。当时的国王威廉四世为此决定制定一部新宪法，他甚至亲自对议会制定的新宪法草案中的几个条文进行了修改。总体而言，国家法人说经耶利内克之手获得了新的生命。【摘要】机关法人、机关犯罪、行政主体乃至行政法人等法律或法学概念，以及一系列以国家机关为原告的名誉侵权案、敲诈勒索政府案司法判决表明，我国公法与公法学体系欠缺清晰的法学国家观。这意味着奥托·迈耶所引领的行政法学在相当长的时期里包藏着比耶利内克的国家法人说还要保守的法律思想。[71]这一历史事实无疑会对新宪法的社会心理基础造成影响。

对纳粹时期被推上极致的绝对国家主义的反动，是战后德国公法与公法学的一个基调。一般利益超越了形成国家时的那些人的利益，甚至涵盖了尚未出生的人们的利益。

换言之，如果不拘泥于权限或权能与权利的区别，国家法人说完全可以为国民主权原理下的直接民主制或间接民主制提供说明。质言之，他并未进一步言明谁才是统治权的权利主体。

……通过法律和宪法规范，国家的统一性不仅在规范上，在现实中同样也被建构起来：规范和权限规则作为人类行为的特定协调框架，同样也在这一层面发挥着现实的整合功能。[93]耶利内克本人就曾评价说：奥托·迈耶的根本观念是在法国法的影响下形成的，他在很多场合试图将异质于德国法的要素植入进来。

这正是阿尔布雷希特已降的国家法人说论者特别是耶利内克一贯的问题意识。当代德国法学者赖纳·瓦赫尔对战后德国公法学进行回顾时指出：1949年后，公法发生了哥白尼式转向：之前，个人被轻视，被完完全全地编入共同体。另一个是将国家作为法律制度研究的方法，由此而产生的学问为国家法学。第三，试图在国家和臣民之间建构起权利义务关系。

之所以说美浓部达吉是形而上学的，是因为他将价值判断注入了宪法解释之中，试图对明治宪法进行民主主义解释，这不是科学认识。由于是普及性著作，《宪法讲话》对天皇机关说的阐述是概略的，甚至可以说是国家法人说的精简版。

[84]日本的小早川光郎认为：既然国家是国家法秩序本身的拟人化，那么‘国家有统治权这一命题看起来就是没有意义的。这种区分或者说国家权力的分级，无疑是对1871年德意志帝国建立的一种回应，但其理论背景耐人寻味。

可以确认的有如下五点：第一，在大正民主运动期间，美浓部曾经以世界潮流论证过政党政治的正当性：政党政治既非宪法所禁止，又非宪法所要求，它只是立宪政治的一个自然趋势。[55]在此之前，特别是在大正民主运动期间，美浓部直接论及民主的文章只有一篇，[56]其对民主主义的最积极表态也只是：政治意义上的民主主义不仅与我国国体毫无抵触，而且有利于更好地发挥国体之尊贵。

他认为这两人都是民主主义者。这种学术和政治背景对于理解其公法学说具有重要意义。这种确信源自其对国家法人说科学性的自信：第一，两人都基于当时的社会心理学知识，认为国家作为一种社会存在，是一个有统一意思的实在的共同体。【注释】[1]参见侯健:《舆论监督与政府机构的名誉权》,《法律科学》2001年第6期;庄庆鸿:《山西临县上访村民被判敲诈勒索政府获刑三年》,《中国青年报》2010年5月6日?[2]参见杜玉飞等:《乌木国有奖你七万》,《成都商报》2012年7月4日?[3]参见李克杰:《风和阳光,能收归国有吗》,《中国青年报》2012年6月20日?[4]参见[德]施托莱斯: 《德国公法史:国家法学说和行政学(1800—1914)》,雷勇译,法律出版社2007年版,第107页?[5]Wilhelm Eduard Albrecht:Rezensionüber Maurenbrechers Grunds?tze des heutigen deutschen Staatsrechts,G?ttingischeGelehrte Anzeigen,1837,S.1491.转自[日]柳瀬良干:《元首と机关》,有斐阁1969年版,第57-58页?[6]参见[日]门肋雄贵: 《国家法人と机关人格(一)——机关诉讼论再构筑のための觉书》, 《都法》48巻2号(2007)?[7]关于格贝尔的法学方法,参见[日]西村清贵: 《G?F?v???????の国制论—— 国家と社会の观点から》,《早稻田法学会志》57卷(2007)?[8]Walter Pauly,Der Methodenwandel im deutschen Sp?tkonstitutionalism,1993,S.101.转自上引,西村清贵文?[9]Carl Friedrich von Gerber,Grundzüge des deutschen Staatsrecht,3.Aufl.(1880)S.4,Note,2.转自前引〔7〕,西村清贵文?[10]同上书,第21页?转自前引〔6〕,门肋雄贵文?[11]前引〔9〕,Gerber书,第50页?转自前引〔7〕,西村清贵文?[12]前引〔4〕,施托莱斯书,第444页?[13]同上书,第452页,第464页?[14]同上书,第456页?[15]Paul Laband/Bernd Schlüter(hrsg.),Staatsrechtliche Vorlesungen.Vorlesungen zur Geschichte des Staatsdenkens,zur Staatstheorie und Verfassungsgeschichte und zum deutschen Staatsrecht des 19.Jahrhunderts,gehalten an derKaiser-Wilhelm-Universitat Straburg 1872-1918(2004).本文所参考的是日本学者西村清贵对这部讲义的介绍和分析?[日]西村清贵:《???????????の国制论—— 国法讲义を中心として》,《早稻田法学会志》第58卷第2号(2008)?[16]参见前引〔15〕,西村清贵文?[17]参见前引〔15〕,Laband书,第63页以下?转自上引文?[18]同上文?[19]同上文?[20]同上文?[21]前引〔15〕,西村清贵文?[22]后世的德国法学家对拉班德颇有微词者不乏其人,甚至有人对其抱有反理性的厌恶情绪,含沙射影地恶意攻击拉班德的犹太人出身?参见前引〔4〕,施托莱斯书,第462页以下?[23]Georg Jellinek,Allgemeine Staatslehre,Berlin,1900.笔者阅读的是该书1960年重印版之日译本,G??????:《一般国家学》,芦部信喜ほか訳,学阳书房1974年版?[24]前引〔4〕,施托莱斯书,第616页?[25]关于耶利内克的生平,参见[日]初宿正典:《近代????と???????:G???????を中心として》,《圣学院大学综合研究所纪要》6号(1995)?[26]前引〔23〕,?????书,第145页以下,第298页?[27]同上书,第125页?[28]同上书,第165页?[29]同上书,第127页?[30]前引〔23〕,?????书,第127页以下,第145页?[31]同上书,第129页?[32]同上书,第117页,第121页以下?[33]同上书,第329页以下?[34]同上书,第331页?[35]参见徐以祥:《耶利内克的公法权利思想》,《比较法研究》2009年第6期;[日]山本隆司:《行政上の主观法と法关系》,有斐阁2000年版,第117页以下?[36]Georg Jellinek:System der subjektiven offentlichen Rechte,.Aufl.,1892.转自上引,山本隆司书,第125页?[37]前引〔23〕,?????书,第442页以下?[38]同上书,第451页?[39]同上书,第459页?[40]前引〔23〕,?????书,第465页以下?[41]同上书,第470页?[42]同上书,第297页以下?[43]同上书,第298页以下?[44]参见[日]新正幸:《?????の基本权论(三)》,《金沢法学》47卷2号(2005)?[45]前引〔23〕,?????书,第451页?[46][日]美浓部达吉:《宪法讲话》,有斐阁1912年版,第49页?[47] [日]上杉慎吉:《国体に関する異说》,《国家学会杂志》26卷6号(1912)?[48] [日]美浓部达吉:《上杉博士の国体に関する異说を読む》,《太阳》18卷10号(1912)?[49] [日]美浓部达吉:《国家及政体论》,《国家学会杂志》26卷8~10号(1912)?[50] [日]市村光恵:《上杉博士を难ず》,《太阳》18卷10号(1912)?[51] [日]南木摩天楼:《上杉博士と美浓部博士》,《太阳》19卷10号(1913)?[52]参见[日]众议院最高法规としての宪法のあり方に関する调査小委员会:《明治宪法と日本国宪法に関する基楚的资料(明治宪法の制定过程について)》,《众宪资》第27号(2003)?[53]参见[日]古川江里子:《美浓部达吉と吉野作造——大正???????を導いた帝大教授》,山川出版社2011年版?[54]前引〔51〕,南木摩天楼文?[55]如[日]美浓部达吉:《???????民主政治を阻んだ宪法解釈の误り》,《朝日新闻》1945年10月15日?[56] [日]美浓部达吉:《近代政治の民主的倾向》,《太阳》24卷8号(1918)?[57] [日]美浓部达吉:《帝国宪法と政党政治》,《国家及国家学》1卷5号(1913)?[58] [日]美浓部达吉:《非常時日本と国难打开》,《中央公论》1933年1月1日?[59] [日]美浓部达吉:《天皇治下の民主政》,《真日本》第1卷第1号(1946)?[60]参见[日]美浓部达吉:《私は思ふ》,《京都夕刊》1946年9月22日,载宪法研究会编:《新宪法と主权》,永美书房1947年版?[61] [日]美浓部达吉:《日本国宪法原论》,宫沢俊义补订,《有斐阁》1953年版,第106页?[62] 同上书,第21页以下?[63][日]林尚之:《日本国宪法と美浓部达吉の八月革命说》,大阪府立大学《人间社会学研究集录》第5号(2009)?[64]前引〔23〕,?????书,第330页?[65] [奥]凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第207页以下?[66] [德]齐佩利乌斯:《德国国家学》,赵宏译,法律出版社2011年版,第125页以下?[67]Hans Kelsen,Vom Wesen und Wert der Demokratie,2.Aufl.,1929.[68]参见[日]古贺敬太:《H??????とC????????J?J????の民主主义论の相異なる继承》,圣隶学园圣泉短期大学《人文?社会科学论集》8号(1991)?[69] [德]??????????:《1950年代の????公法学の创成期》,山田秀訳, 《熊本法学》118号(2009)?参见Rainer Wahl,Herausforderungen und Antworten.Dasoffentliche Recht der letzten fünf Jahrzehnte,2006,S.41ff?[70]参见[日]村上义弘:《行政法における基楚理论の再检讨》,《大阪府立大学经济研究》48号(1967)?[71]参见[日]《押し付け宪法论》,载《?????????(Wikipedia)???百科事典》?[72] 1946年6月25日众议院本会议答弁,7月3日众议院帝国宪法改正案委员会答弁?见于国立国会图书馆帝国议会会议录检索?????[73] [日]宫沢俊义:《宪法?改订第五版》,有斐阁1980年版,第2页?[74]参见[日]《丸山真男回顾谈上》,岩波书店2006年版,第114页以下?[75]前引〔73〕,宫沢俊义书,第8页?[76] [日]田上穰治:《日本国宪法原论》,青林书院1980年版,第18页?[77] [日]芦部信喜:《宪法》,岩波书店1993年版,第38页以下?[78] 同上?[79] [日]佐藤幸治:《宪法》第3版,青林书院1997年版,第57页?[80][日]杉原泰雄: 《日本宪法学と統治权の权利主体としての国家论》, 《圣学院大学综合研究所纪要》48号(2010)?[81]参见前引〔70〕,村上义弘文?[82]德国近年有国家理论的文艺复兴之说,就包含着这种反省?参见Andreas Vo?kuhle,Die Renaissance derAllgemein Staatslehreim Zeitalter der Europ?isierung und Internationalisierung,Jus 2004,S.2?[83]前引〔65〕,凯尔森书,第222页?[84] [德]毛雷尔:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000年版,第500页?[85] [日]小早川光郎:《行政法》上册,弘文堂出版社1999年版,第133页?[86]参见[日]众议院最高法规としての宪法のあり方に関する调査小委员会:《日本国宪法前文に関する基楚的资料》,《众宪资》第32号(2003)?[87]参见[日]辻村みよ子:《选举权の本質と选举原則》,《一桥论丛》第86卷第2号(1981)?[88]参见前引〔77〕,芦部信喜书,第196页?[89]参见[日]小林博志:《行政庁概念の位相》,《早稻田法学会志》第31卷(1980)?[90]参见前引〔23〕,?????书,第451页?[91]参见[日]盐野宏:《????????行政法学の构造》,有斐阁1962年版,第86页?本文对奥托?迈耶行政法学背后的企业国家观的分析,主要以此书为据?[92]O.Mayer,Deutsches Verwaltungsrecht,Bd.2,S.54f.转引自上引书,第83页以下?[93]参见前引〔91〕,盐野宏书,第87页?[94]参见同上书,第17页以下?[95]转自前引〔91〕,盐野宏书,第123页,第131页以下?[96]O.Mayer,Finanzwirtschaft und Finanzrecht,S.87 (Herausg.v. W.Gerloff.u.G.Meisel,Handbuch derFinanzwissenschaft,1926).转自前引〔70〕,村上义弘文?[97] [日]美浓部达吉:《日本行政法》,有斐阁1936年版,第86页?[98]参见王天华:《行政行为公定力概念的源流——兼议我国公定力理论的发展进路》,《当代法学》2010年第3期?[99]前引〔84〕,毛雷尔书,第181页? 进入专题： 法学国家观 国家法人说 。

而在此之前，曾经在天皇机关说事件中遭受迫害的金森德次郎作为负责宪法问题的国务大臣，在审议新宪法草案的帝国议会中所作答辩，就更具国家法人说色彩了：日本国体之根本在于国民以天皇为中心统合在一起。他还从行政行为与判决的等价性，推导出行政行为的四个原则。

而作为一种法技术概念，国家法人所表达的是权利的归属。宫泽俊义认为：所谓的‘国家法人说，没有将作为本质概念的法人格和作为技术概念的法人格清晰地区分开来，所以其带有缺陷。

只是，这种容纳还包含着一种与公法上的哥白尼式转向背道而驰的可能性，对于法治国家目标而言，不能不说是一种极大的风险。我国行政法学甚至也不例外。